- البطلان لا يفترض. الإجراء الباطل ما نص عليه القانون صراحتهً أو شابه عيب أو نقص جوهري لم يتحقق بسببه الغاية منه. التمسك به لمن تقرر الشكل لمصلحته وعليه إثبات تحقق العيب. ثبوت تحقق الغاية من الإجراء لا يحكم معه بالبطلان. إثبات تحقق الغاية من الإجراء على عاتق المتمسك ضده بالبطلان. علة ذلك. لنهي الشريعة الإسلامية عن الاستغراق في الشكليات مخافة ضياع الحقوق وتأخر العدالة وأن الإجراء وسيلة وليس غاية.

- الأسرة الأساس الأول في المجتمع. قيامها على المودة والرحمة والمعاملة بالمعروف والالتزام بين الزوجين. الزواج. السبيل الوحيد لتأسيسها. أساس ذلك. من واجباته تحمل الزوج أو الأب النفقة على الزوجة والأبناء أثناء الزواج وبعد الفراق فهي الصورة لقوامة الرجل على المرأة. تقديرها. بوقت استحقاقها مع مراعاة دخل المنفق.

-أحكام النفقات. ذو حجية مؤقته يدور وجودا وعدما مع أحوال صدوره. علة ذلك. قواعد الإثبات القضائي في أحكام الشريعة الإسلامية لدعاوى النفقة تتميز بالخصوصية عن الدعاوى الأخرى.

- تحصيل فهم الواقع في الدعوى وتقدير مقدار النفقة وتوابعها ومدى يسار المنفق وحاجة المنفق عليه. من سلطة محكمة الموضوع واجتهاد القاضي. دعوى زيادتها أو إنقاصها لتغير الأحوال. لا تسمع قبل مضي سنة على فرضها. حسابها من تاريخ المطالبة القضائية. وجوب نفقة الأب على أولاده. أساسه. عدم إحاطة الحكم المستأنف بالقواعد الشرعية بشأن النفقات وتحديدها بدون رابط أو ضابط وبأسباب سائغة لها معينها الثابت بالأوراق. النعي على الحكم بمخالفة القواعد الشرعية. نعى في محله.

(5) العِدّةُ. من أثار الفرقة. ماهيتها. إحصاء من الزوجة لمُدة تتربصٍ فيها وتقضيها وجوباً دون زواج إثر الفرقة والطلاق حتى ينقضي ما بقيَ من آثار الزواج أو شبهة الزواج. إسقاطها أو إلغائها. غير جائز. علة ذلك. لكونها من النظام العام في الإسلام ومعلومة من الدين بالضرورة. غايتها معلومة. تاريخ بدايتها ومدتها. ماهيتهما. إحصاء العدة. موكول للزوجة بعد الفرقة ويقبل قولها دون يمين وأن الأقراء عند المعتدة محسوب بالأطهار. السكنى والنفقة للمعتدة واجبة. علة ذلك وأساسه من القرآن والسنة. النعي على الحكم بالخطأ فيما قضي به من نفقة للطاعنة. نعي في غير محله.

(6) المتعة. استحقاقها. بطلاق الزوج لزوجته المدخول بها في زواج صحيح بإرادته المنفردة من غير طلب منها. قضاء الحكم المستأنف باستحقاق الزوجة للمتعة رغم طلبها هي الطلاق. مخالفة لأحكام الشريعة. النعي على الحكم في ذلك. صحيح ويستوجب النقض.

(7) التكليف بالمستحيل. عسر ومشقة. علة ذلك. لعدم تصور وقوع المستحيل وأن شرط التكليف بالفعل أن يكون الشخص قادر عليه. أساس ذلك من الشريعة.

(8) سفر الحاضن بالمحضون خارج الدولة أو انتقال الأم بولدها من بيت الزوجية إلى بلد أخر في الدولة حال قيام الزوجية أو في عدة الطلاق الرجعى أو سفر الحاضنة غير الأم بالمحضون. غير جائز إلا بموافقة خطية من ولي النفس. امتناع الولي عن ذلك يرفع الأمر إلى القاضي. انتقال الأم بولدها إلى بلد أخر في الدولة بعد البينونة. جائز. شرطه. سفر الولي أبًا كان أو غيره بالولد في مدة الحضانة. غير جائز إلا بإذن خطي ممن تحتضنه. انتقال الأب إلى غير البلد المقيمة فيه الحاضنة لا يسقط الحضانة. العبرة فيما تقدم بمصلحة الصغير المحضون.

(9) الحضانة. حق للصغير على أبويه ومن واجباتهما ما دامت الزوجية قائمة. تعلقها بحقوق ثلاثة حق للأب وحق للأم وحق المحضون. بعد الطلاق يقدم فيها مصلحة المحضون فهى أولى. أصلها في الطفولة للأم ثم النساء المحارم. علة ذلك. قيام طارئ لديهن تنقل للأب.

(10) التفات الحكم المطعون فيه عن دفاع الطاعن الجوهري بأن إجابة المطعون ضدها لطلبها الإقامة في الدولة مع محضونتها وإلزامه بمصاريف إقامتها وتكاليف سفرها من السودان وتوفير مسكن لها فيه مشقة لا سيم وأن دخله الشهري ومصاريفه مع تراكم ديونه يستحيل معها ذلك. قصور وإخلال بحق الدفاع ومخالفة لأحكام الشريعة تستوجب النقض والتصدي.

- نقض الحكم كله أو بعضه في مسائل الأحوال الشخصية. أثره. تصدي المحكمة لموضوع الدعوى. أساس ذلك.

وَكُلُّ مَا يَرْجِعُ لافْتِــراضِ مُوَكَّلٌ إلى اجتهادِ القاضي

حيث إن وقائع الدعوى تتلخص وبالقدر اللازم في أن المدعية المطعون ضدها رفعت دعواها الابتدائية ضد الطاعن ملتمسة الحكم لها بإثبات حضانتها للبنت ....... بعد الطلاق الواقع في 7/8/2021 من الزوج المطعون ضده وعدم مراجعته لها بعد الطلقة الأولى وخروجها من العدة الشرعية ومؤخر المهر والنفقات وتوابعها، وذلك على سند من القول إن المطعون ضده قد طلقها ولم يراجعها وقد بانت منه بينونة صغرى مما حداها لولوج باب القضاء لإثبات حقوقها الشرعية مع حضانة البنت ....... ونفقاتها.

وبجلسة 24/10/2022 حكمت المحكمة الابتدائية في بعض الطلبات الموضوعية وبحكم متناقض الأسباب والمنطوق وعن خصوم آخرين.

طعنت المدعية في هذا الحكم بالاستئناف. وبجلسة 30/5/2023 حكمت محكمة الاستئناف بإلغاء الحكم المستأنف والقضاء ببطلان الحكم الابتدائي، والقضاء مجدداً بإثبات حضانة المدعية المطعون ضدها للبنت ....... والحكم لها بنفقة العدة والمتعة وأجرة الحضانة ونفقات البنت ....... وتوابعها وعمل إقامة للبنت ....... في الدولة مع مصاريف الهوية والإقامة والتأمين الصحي.

طعن الطاعن في هذا الحكم بالنقض وإذ عرض الطعن في غرفة المشورة فرأت الهيئة أن الطعن جدير بالنظر وحددت جلسة لنظره مع إعلان الطرفين لها.

وحيث إن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه في السبب الأول الخطأ في تطبيق قانون الإجراءات المدنية لقضائه ببطلان الحكم الابتدائي مع صحته وعدم مبرر الإلغاء القانوني للحكم الابتدائي مما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في غير محله وذلك أن من المقرر قانوناً أن البطلان لا يفترض

وحيث إن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه في السبب الثاني عدم فهم الواقع ومخالفة أحكام الشريعة الإسلامية الغراء والقانون ومخالفة الثابت بالأوراق والفساد في الاستدلال بقضائه للمطعون ضدها بالنفقات الزائدة مع عدم الاستحقاق الشرعي له مما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي في غير محله وذلك أن من المقرر في أحكام الشريعة الإسلامية الغراء وقانون الأحوال الشخصية أن الأسرة تعتبر الأساس الأول في المجتمع، فبصلاحها واستقرارها يستقيم ، وبانحلالها يتصدع بنيان المجتمع، وهي قائمة على أساس المودة والرحمة والمعاملة بالمعروف والالتزام المتبادل بين الزوجين، وفي ذلك يقول سبحانه وتعالى عز شأنه من قائل في محكم التنزيل (وَمِنْ آيَاتِهِ أَنْ خَلَقَ لَكُم مِّنْ أَنفُسِكُمْ أَزْوَاجًا لِّتَسْكُنُوا إِلَيْهَا وَجَعَلَ بَيْنَكُم مَّوَدَّةً وَرَحْمَةً ۚ إِنَّ فِي ذَٰلِكَ لَآيَاتٍ لِّقَوْمٍ يَتَفَكَّرُونَ)، وقد اهتمت الشريعة الإسلامية بالأُسرة اهتماما بالغا، حيث جعلت الزواج السبيل الوحيد لتأسيسها، وقد اعتبرته أقدس الروابط التي تجمع بين بني البشر، إذ نعتها الله سبحانه وتعالى في كتابه العزيز بالميثاق الغليظ حينما قال عز من قائل (وَكَيْفَ تَأْخُذُونَهُ وَقَدْ أَفْضَىٰ بَعْضُكُمْ إِلَىٰ بَعْضٍ وَأَخَذْنَ مِنكُم مِّيثَاقًا غَلِيظًا)،

ومن أهم الواجبات المترتبة عن عقد الزواج، ما يتحمله الزوج أو الأب من واجب الرعاية المالية والاقتصادية للأسرة أثناء الحياة الزوجية وبعد الفراق، وذلك بالإنفاق على الزوجة والأولاد، كما يتحمل الأطفال عند بلوغهم مع القدرة على الكسب واجب الإنفاق على والديهم بشروط معينة، وقد عالج الفقهاء المسلمون النفقة انطلاقاً من قوله سبحانه وتعالى عز شأنه من قائل في محكم التنزيل (الرِّجَالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّسَاءِ بِمَا فَضَّلَ اللَّهُ بَعْضَهُمْ عَلَىٰ بَعْضٍ وَبِمَا أَنفَقُوا مِنْ أَمْوَالِهِمْ)، فالنفقة هي الصورة البارزة لقوامة الرجل على المرأة داخل الأسرة، فالزوج هو المكلف بمهمة الإنفاق على أفراد أسرته باعتباره مسؤولاً عن شؤونها المادية والمعنوية والاقتصادية والمالية،

وقد قرر الرسول صلى الله عليه وآله وصحبه وسلم في قوله لهند بنت عتبة، حينما أتته تشتكي زوجها أبا سفيان رضي الله عنهما من شحه، وعدم إعطائه إياها ما يكفيها ويكفي ولدها من النفقة بقوله صلى الله عليه وآله وصحبه وسلم "خذي من ماله ما يكفيك وولدك بالمعروف، وعلى هذا الأساس قام التشريع في الدولة بمراعاة دخل الملزم بالنفقة التزاماً بما نص عليه الشارع الحكيم في قوله سبحانه وتعالى عز شأنه من قائل في محكم التنزيل (وَالَّذِينَ إِذَا أَنفَقُوا لَمْ يُسْرِفُوا وَلَمْ يَقْتُرُوا وَكَانَ بَيْنَ ذَٰلِكَ قَوَامًا)، ومع مراعاة الوضع المعيشي والاقتصادي قبل الطلاق، وإذا تغيرت هذه الحالة بين تاريخ استحقاق هذه النفقة، وتاريخ القضاء بها، فالمعتمد هو تقديرها وقت الاستحقاق لا وقت القضاء، مع ضرورة مراعاة التوسط والاعتدال، وقد حث الله سبحانه وتعالى الزوج على التوسعة على زوجته وعياله في الإنفاق، وذلك مصداقا لقوله سبحانه وتعالى عز شأنه من قائل في محكم التنزيل (أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنْتُمْ مِنْ وُجْدِكُمْ وَلَا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ وَإِنْ كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنْفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّى يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ وَأْتَمِرُوا بَيْنَكُمْ بِمَعْرُوفٍ وَإِنْ تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَى لِيُنْفِقْ ذُو سَعَةٍ مِنْ سَعَتِهِ وَمَنْ قُدِرَ عَلَيْهِ رِزْقُهُ فَلْيُنْفِقْ مِمَّا آتَاهُ اللَّهُ لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا مَا آتَاهَا سَيَجْعَلُ اللَّهُ بَعْدَ عُسْرٍ يُسْرًا) صدق الله العظيم، كما أن من المقرر عند السادة المالكية، وما استقر عليه قضاء المحكمة الاتحادية العليا، أن الحكم القضائي الصادر في مسائل النفقات وما يتصل به حكم ذو حجية مؤقتة وشرطي يدور وجوده وعدمه مع أحوال صدوره،

كما أن من المقرر في مذهبي الإمام مالك بن أنس الأصبحي الحميري والإمام أحمد بن حنبل الشيباني- يرحمهما الله- والمعمول بهما في الدولة "أن كل ما يرجع إلى تقدير النفقة وتحديد المسكن ونحو ذلك موكل إلى اجتهاد القاضي يرى فيه رأيه"، وقال خليل يرحمه الله وهو من علماء المالكية إنه يجب على الأب النفقة على أولاده الذكور إلى أن يصلوا سن البلوغ ويكونوا قادرين على كسب قوتهم وعلى البنات إلى حين الدخول بهنّ، وقال يرحمه الله: "وَنَفَقَةُ الْوَلَدِ الذَّكَرِ حَتَّى يَبْلُغَ عَاقِلًا قَادِرًا عَلَى الْكَسْبِ، وَالْأُنْثَى حَتَّى يَدْخُلَ زَوْجُهَا" [المختصر:138]، وتكون النفقة والسكنى بحسب العرف، على قدر وسع الزوج أو الأب واستطاعته، قال القاضي أبو بكر محمد بن عاصم الأندلسي الغرناطي في التحفة:

وَكُلُّ مَا يَرْجِعُ لافْتِــراضِ مُوَكَّلٌ إلى اجتهادِ القاضي

بِحَسَبِ الأَقواتِ والأعيانِ والسِّعْرِ والزَّمانِ والمـكانِ

وعلى هذا جرى مذهب الإمام الأعظم أبي حنيفة النعمان بن ثابت والإمام محمد بن إدريس الشافعي القرشي والمذاهب الإسلامية الأخرى... لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أحاط بما سلف من قواعد شرعية أسبغها على الواقع المعروض أمامه عن فهم للواقع وعلم شرعي بعد أن استعرض دفوع الطرفين ثم خلص إلى نتيجة متوافقة مع الشريعة الإسلامية السمحاء والقانون بشان أجرة الحضانة والنفقات وتوابعها للبنت ..... وعلى أسباب لها معينها الثابت في ملف الدعوى والمتوافق مع أحكام الشريعة الإسلامية الغراء والقانون آخذاً في الاعتبار قواعد العرف ودخل الوالد الطاعن وبما أورده من مقدار حاجة البنت ..... في النفقات فإن النعي عليه بعد ذلك بجميع محاوره من الطاعن في هذا الشأن يضحي مجرد جدل موضوعي في ما لمحكمة الموضوع من سلطة في فهم الواقع ووزن الأدلة وتقدير النفقات للبنت ....... وهو ما لا يجوز إثارته أمام المحكمة العليا وعليه يكون النعي في غير محله مما يوجب رفضه.

وحيث إن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه في السبب الثالث مخالفة أحكام الشريعة الإسلامية الغراء والقانون ومخالفة الثابت بالأوراق وفساد الاستدلال حين قضى للمطعون ضدها بنفقة وسكنى العدة مع عدم استحقاقها وهو دفاع جوهري لم تحققه محكمة الموضوع مما شاب الحكم بالقصور في التسبيب والإخلال بحق الدفاع مما يستوجب إلغاءه.

وحيث إن هذا النعي غير سديد ذلك أن من المقرر في أحكام الشريعة الإسلامية الغراء أن من آثار الفرقة العدة،

قال سبحانه وتعالى عز من قائل في محكم التنزيل "يَا أَيُّهَا النَّبِيُّ إِذَا طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ فَطَلِّقُوهُنَّ لِعِدَّتِهِنَّ وَأَحْصُوا الْعِدَّةَ ۖ وَاتَّقُوا اللَّهَ رَبَّكُمْ ۖ لَا تُخْرِجُوهُنَّ مِن بُيُوتِهِنَّ وَلَا يَخْرُجْنَ إِلَّا أَن يَأْتِينَ بِفَاحِشَةٍ مُّبَيِّنَةٍ ۚ وَتِلْكَ حُدُودُ اللَّهِ ۚ وَمَن يَتَعَدَّ حُدُودَ اللَّهِ فَقَدْ ظَلَمَ نَفْسَهُ ۚ لَا تَدْرِي لَعَلَّ اللَّهَ يُحْدِثُ بَعْدَ ذَٰلِكَ أَمْرًا (1) فَإِذَا بَلَغْنَ أَجَلَهُنَّ فَأَمْسِكُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ أَوْ فَارِقُوهُنَّ بِمَعْرُوفٍ وَأَشْهِدُوا ذَوَيْ عَدْلٍ مِّنكُمْ وَأَقِيمُوا الشَّهَادَةَ لِلَّهِ ۚ ذَٰلِكُمْ يُوعَظُ بِهِ مَن كَانَ يُؤْمِنُ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ ۚ وَمَن يَتَّقِ اللَّهَ يَجْعَل لَّهُ مَخْرَجًا (2) وَيَرْزُقْهُ مِنْ حَيْثُ لَا يَحْتَسِبُ ۚ وَمَن يَتَوَكَّلْ عَلَى اللَّهِ فَهُوَ حَسْبُهُ ۚ إِنَّ اللَّهَ بَالِغُ أَمْرِهِ ۚ قَدْ جَعَلَ اللَّهُ لِكُلِّ شَيْءٍ قَدْرًا (3) وَاللَّائِي يَئِسْنَ مِنَ الْمَحِيضِ مِن نِّسَائِكُمْ إِنِ ارْتَبْتُمْ فَعِدَّتُهُنَّ ثَلَاثَةُ أَشْهُرٍ وَاللَّائِي لَمْ يَحِضْنَ ۚ وَأُولَاتُ الْأَحْمَالِ أَجَلُهُنَّ أَن يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ ۚ وَمَن يَتَّقِ اللَّهَ يَجْعَل لَّهُ مِنْ أَمْرِهِ يُسْرًا (4) ذَٰلِكَ أَمْرُ اللَّهِ أَنزَلَهُ إِلَيْكُمْ ۚ وَمَن يَتَّقِ اللَّهَ يُكَفِّرْ عَنْهُ سَيِّئَاتِهِ وَيُعْظِمْ لَهُ أَجْرًا"، وقد أكد الأئمة الأربعة أن هذا أمر من اللّه سبحانه وتعالى للمطلقات المدخول بهن من ذوات الأقراء بأن يتربصن بأنفسهن ثلاثة قروء، أي بأن تمكث إحداهن بعد طلاق زوجها لها ثلاثة قروء ثم تتزوج إن شاءت، والمراد بالأقراء الأطهار، قال سبحانه وتعالى عز من قائل وهو الحكيم في أمره وشرعه وقدره (وَالْمُطَلَّقَاتُ يَتَرَبَّصْنَ بِأَنْفُسِهِنَّ ثَلَاثَةَ قُرُوءٍ ۚ وَلَا يَحِلُّ لَهُنَّ أَنْ يَكْتُمْنَ مَا خَلَقَ اللَّهُ فِي أَرْحَامِهِنَّ إِنْ كُنَّ يُؤْمِنَّ بِاللَّهِ وَالْيَوْمِ الْآخِرِ ۚ وَبُعُولَتُهُنَّ أَحَقُّ بِرَدِّهِنَّ فِي ذَٰلِكَ إِنْ أَرَادُوا إِصْلَاحًا ۚ وَلَهُنَّ مِثْلُ الَّذِي عَلَيْهِنَّ بِالْمَعْرُوفِ ۚ وَلِلرِّجَالِ عَلَيْهِنَّ دَرَجَةٌ ۗ وَاللَّهُ عَزِيزٌ حَكِيمٌ". صدق اللهُ العظيم، وقال سبحانه وتعالى عز من قائل في محكم التنزيل "أَسْكِنُوهُنَّ مِنْ حَيْثُ سَكَنتُم مِّن وُجْدِكُمْ وَلَا تُضَارُّوهُنَّ لِتُضَيِّقُوا عَلَيْهِنَّ ۚ وَإِن كُنَّ أُولَاتِ حَمْلٍ فَأَنفِقُوا عَلَيْهِنَّ حَتَّىٰ يَضَعْنَ حَمْلَهُنَّ ۚ فَإِنْ أَرْضَعْنَ لَكُمْ فَآتُوهُنَّ أُجُورَهُنَّ ۖ وَأْتَمِرُوا بَيْنَكُم بِمَعْرُوفٍ ۖ وَإِن تَعَاسَرْتُمْ فَسَتُرْضِعُ لَهُ أُخْرَىٰ"، كما أن من المقرر بنص المادة 69 من قانون الأحوال الشخصية أنه تجب النفقة والسكنى للمعتدة من طلاق رجعي، والمعتدة من طلاق بائن وهي حامل، كما يجب للمعتدة من طلاق بائن وهي غير حامل السكنى فقط، وعليه يكون الحكم المطعون فيه بقضائه للمطعون ضدها بنفقة السكنى والعدة قد التزم بالإطار الذي رسمه المشرع وعلى النحو الذي أوضحه الحكم المطعون فيه ويكون النعي في غير محله مما يوجب رفضه.

وحيث إن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه في السبب الرابع مخالفة أحكام الشريعة الإسلامية الغراء وقانون الأحوال الشخصية بقضائه بحق المدعية بالمتعة دون سند مع طلب الزوجة بنفسها للتطليق وتأكيدها وإصرارها عليه وتقديم أدلة الإثبات القانونية لذلك مما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي سديد وذلك أن من المقرر في أحكام الشريعة الإسلامية الغراء وقانون الأحوال الشخصية عملا بقوله سبحانه وتعالى جل من قائل (لَّاجُنَاحَ عَلَيْكُمْ إِن طَلَّقْتُمُ النِّسَاءَ مَا لَمْ تَمَسُّوهُنَّ أَوْ تَفْرِضُوا لَهُنَّ فَرِيضَةً ۚ وَمَتِّعُوهُنَّ عَلَى الْمُوسِعِ قَدَرُهُ وَعَلَى الْمُقْتِرِ قَدَرُهُ مَتَاعًا بِالْمَعْرُوفِ ۖ حَقًّا عَلَى الْمُحْسِنِينَ) وهو ما أكدته المادة 140 من قانون الأحوال الشخصية من أنه إذا طلق الزوج زوجته المدخول بها في زواج صحيح بإرادته المنفردة ومن غير طلب منها استحقت متعة غير نفقة العدة بحسب حال الزوج وبما لا يجاوز نفقة سنة لأمثالها، ويجوز للقاضي تقسيطها حسب يسار الزوج وإعساره، ويراعى في تقديرها ما أصاب المرأة من ضرر وذلك لتخفيف الوحشة التي تقع في نفسها بعد الطلاق... لما كان ذلك وكان الحكم المطعون فيه قد أخطأ في فهم الواقع والإحاطة بالنصوص الشرعية لقواعد الاستحقاق الشرعي والقانوني لطلب المتعة، وذلك بعد ثبوت الواقعة المادية والقانونية بطلب المطعون ضدها المتكرر والثابت بطلب التطليق والفراق وتأكيدها وإصرارها عليه وتقديم أدلة الإثبات القانونية لذلك ويكون النعي قد أقيم على سند من أحكام الشريعة الإسلامية الغراء والقانون مما يوجب نقض الحكم بالمتعة لعدم الاستحقاق الشرعي لها لمجيئه بإرادة الزوجة المنفردة وبطلب منها.

وحيث إن ما ينعاه الطاعن على الحكم المطعون فيه في السبب الخامس الخطأ في تطبيق أحكام الشريعة الإسلامية الغراء والقانون وذلك حين قرر إلزامه بنقل البنت ....... من موطنها في ........ وعمل إقامة لها في الدولة مع مصاريف الهوية والإقامة دون سند من الواقع أو القانون مع انحسار قدرته المادية عن مصاريف ونقلة البنت ........ من موطنها الأصلي في ........ ونقلها للدولة ولكون الطاعن مهاجر لدولة الإمارات للتكسب من أجل الأسرة ومصاريف العيش وللعمل من بلده الأصلي .......، وبأن البنت ......... مستقرة في موطنها الأصلي في ....... منذ زمن ، وهي محل إقامتهم جميعاً مما يستوجب نقضه.

وحيث إن هذا النعي سديد وذلك أن الله سبحانه وتعالى قال في محكم التنزيل جل وعلا وقوله الحق عز من قائل (لَا يُكَلِّفُ اللَّهُ نَفْسًا إِلَّا وُسْعَهَا لَهَا مَا كَسَبَتْ وَعَلَيْهَا مَا اكْتَسَبَتْ رَبَّنَا لَا تُؤَاخِذْنَا إِنْ نَسِينَا أَوْ أَخْطَأْنَا رَبَّنَا وَلَا تَحْمِلْ عَلَيْنَا إِصْرًا كَمَا حَمَلْتَهُ عَلَى الَّذِينَ مِنْ قَبْلِنَا رَبَّنَا وَلَا تُحَمِّلْنَا مَا لَا طَاقَةَ لَنَا بِهِ وَاعْفُ عَنَّا وَاغْفِرْ لَنَا وَارْحَمْنَا أَنْتَ مَوْلَانَا فَانْصُرْنَا عَلَى الْقَوْمِ الْكَافِرِينَ ) البقرة ٢٨٦، ووجه الدلالة أن الله سبحانه وتعالى لا يكلف الإنسان ما لا يطيق، ولا شك أن المستحيل غير داخل تحت الوسع والطاقة، وأن التكليف بالمستحيل حرج عظيم وعسر ومشقة، والله سبحانه وتعالى أخبر وخبره صدق وحق أنه لا يريد بنا العسر، وباستقراء فروع الشريعة الإسلامية الغراء فإنها تدل على عدم وقوع التكليف بالمستحيل وذلك أن المستحيل لا يتصور وقوعه، وما لا يتصور وقوعه فليس بشيء فلا يؤمر به، وذلك أنه يستحيل التكليف بغير المقدور، لإنه يشترط في الفعل حتى يصح التكليف به أن يكون الشخص قادراً عليه بنفسه أو بالواسطة، ولا تكليف بمستحيل، كما أن من المقرر في أحكام الشريعة الإسلامية الغراء والقانون على السواء وعلى ما قرره قانون الأحوال الشخصية أنه لا يجوز للحاضن السفر بالمحضون خارج الدولة إلا بموافقة ولي النفس خطيًا، وإذا امتنع الولي عن ذلك يرفع الأمر إلى القاضي، وليس للأم حال قيام الزوجية أو في عدة الطلاق الرجعي أن تسافر بولدها أو تنقله من بيت الزوجية إلا بإذن أبيه الخطي. ويجوز للأم بعد البينونة أن تنتقل به إلى بلد آخر في الدولة إذا لم يكن في هذا النقل إخلال بتربية الصغير ولم يكن مضارة للأب وكان لا يكلفه في النقلة لمطالعة أحوال المحضون مشقة أو نفقة غير عاديتين، وإذا كانت الحاضنة غير الأم فليس لها أن تسافر بالولد إلا بإذن خطي من وليه، وليس للولي أبًا كان أو غيره أن يسافر بالولد في مدة الحضانة إلا بإذن خطي ممن تحضنه، وأنه لا يجوز إسقاط حضانة الأم المبانة لمجرد انتقال الأب إلى غير البلد المقيمة فيه الحاضنة إلا إذا كانت النقلة بقصد الاستقرار ولم تكن مضارة للأم وكانت المسافة بين البلدين تحول دون رؤية المحضون والعودة في اليوم نفسه بوسائل النقل العادية وهو ما عليه العمل في المذهب المالكي والحنفي، وهو تأكيد من الشريعة الإسلامية الغراء على أن الحضانة يُقدم فيها النساء على الرجال للرحمة والشفقة التي جبل الخالق سبحانه وتعالى النساء عليها لأولادهن وأرحامهن، والعبرة في جميع الأحوال وتحت كل الظروف بمصلحة الصغير المحضون،

وحيث إن من المقرر بنص المادة الثالثة عشرة من قانون الأحوال الشخصية رقم 28 لسنة 2005 أنه إذا انقضت محكمة النقض الحكم المطعون فيه كله أو بعضه وجب عليها أن تتصدى للموضوع. ونظراً لما تقدم.