ÇÓÊÔÇÑÉ ÑÞã 167

1- لما كان قضاء هذه المحكمة قد جرى على ان النص في المادة الثامنة من القانون رقم 17 سنه 1978 في شأن تنظيم حالات وإجراءات الطعن أمام المحكمة الاتحادية العليا بأن ميعاد الطعن ثلاثون يوما من تاريخ اعلان الطعن مفاده أن القانون جعل من اعلان الحكم ايذانا بسريان ميعاد الطعن فلا يفتح الميعاد الا بهذا الاعلان الذي لايغني عنه العلم بالحكم بأي وسيلة أخرى أذ خلت الأوراق مما يفيد اعلان الطاعن بالحكم المطعون فيه منطوقا وأسبابا ولا يستفاد ذلك من الحكم الإستئنافي اللاحق الصادر في 26/6/1990 في التظلم المقام من الخبير المنتدب في تقدير أتعابه وإذ لم يقدم المطعون ضده الأول ما يؤيد الدفع المبدي منه ومن ثم فإن ميعاد الطعن يكون ممتدا للطاعن ويضحى الدفع قائما على غير أساس متعين الرفض.

2- لما كان المقرر في قضاء هذه المحكمة أنه وان كان الأصل في الكفالة أنها عمل مدني يقوم على التبرع من جانب الكفيل إلا أنها اذ كانت بطبيعتها تتبع العلاقة الأصلية القائمة بين المكفول وبين المكفول له باعتبار ان الغرض منها الوفاء بالدين موضوع هذه العلاقة فإنها تكتسب الصفة التجارية اذا كان الدين المكفول تجاريا وذلك إعمالا للقاعدة الأصولية العامة التي تقضي بأن " التابع تابع لا يتفرد بالحكم " وهو ما نصت عليه الماده 98 من قانون التجارة الكويتي والتي يجري نصها على ان " تكون الكفالة تجارية أذا كان الكفيل يضمن دينا يعتبر تجاريا بالنسبة الى المدين ". كما تنص المادة الخامسة من ذات القانون على أن " معاملات البنوك تعتبر أعمالا تجاريه بقطع النظر عن صفة القائم بها او نيته " كما تنص المادة 12 منه على أنه "إذا كان العقد تجاريا بالنسبة إلى أحد العاقدين دون الآخر سرت أحكام قانون التجارة على التزامات العاقد الآخر الناشئة عن هذا العقد ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك " وهو ما مؤداه أن إعمال البنوك أيا كان نوعها متى كان ذلك في نطاق نشاطها المعتاد تعتبر عملا تجاريا سواء بالنسبة للبنوك أو بالنسبة لعملائها وان كفالة الدين التجاري الناشئ عن ذلك يكون تجاريا ولا يخضع بالتالي للتقادم المقرر بالمادة 1092 من قانون المعاملات المدنية إعمالا لنص المادة الأولى من قانون اصداره رقم 5 سنة 1985 والمعدلة بالقانون رقم 1 سنة 1987 والتي تستثنى المعاملات التجارية من الخضوع لأحكامه،كما أنه يجوز للدائن أن يرجع على المدين والكفيل في نفس الوقت حتى ولم يكن الكفيل متضامنا مع المدين - لما كان ذلك وكان البين من الحكم المطعون فيه انه خلص الى ان المصرف المطعون ضده الأول منح المطعون ضدهما الثاني والثالث تسهيلات مصرفيه بناء على طلبها المؤرخ 4/5/1981 وان رصيد الدين بلغ 297,240 درهما بالإضافة إلى الفوائد البسيطة من تاريخ التعامل حتى اقامة الدعوى وقدرها 235438,13 درهما وذلك بكفالة الطاعن الذي التزم بضمان سداد تلك التسهيلات بالإضافة الى توقيعه ككفيل على الكمبيالة المؤرخة 4/5/1981 بمبلغ 120000 درهم وهي الكمبيالة الصادرة عن المطعون ضدهما الثاني والثالث لصالح المصرف المطعون ضده الأول وبالتالي فأن هذا الدين يعتبر تجاريا لطرفيه ولكفيل الطاعن ولايخضع بالتالي للتقادم المقرر فأن هذا الدين يعتبر تجاريا في الماده 1092 من قانون المعاملات المدنية، وأنه وأن أخطا الحكم المطعون فيه في تأصيله استبعاد تطبيق تلك المادة لصدور الكفالة في 4/5/1981 قبل العمل بقانون المعاملات المدنية إلا انه لايرتب على ذلك نقض الحكم بل أن لمحكمة النقض تصحيح هذا الخطأ متى توصل الحكم الى النتيجة التي تتفق وصحيح القانون هذا الى انه طبقا لنص المادة 35 من قانون الإجراءات المدنية رقم 3 سنة 1970 أبوظبي فانه يجوز للمحكمة أن تسير في الدعوى وفق أحكام القانون اذا تخلف أحد أطرافها بالرغم من إعلانه بشخصه او بواسطة وكيل معتمد وفشل في تقديم مبرر مقبول لتخلفه ومن ثم فان غياب المطعون ضدهما الثاني والثالث عن الحضور امام محكمة اول درجة رغم صحة إعلانهما فان ذلك لايحول قانونا دون نظر في الدعوى والحكم فيها عليهما غيابيا مع اعتبار الحكم حضوريا في حق الطاعن الحاضر، ويكون النعي برمته قائما على غير أساس.

3- لما كان الحكم المطعون فيه قد أقام قضاءه بصحة توقيع الطاعن على مستندات الكفالة المقدمة من المصرف الطاعن واعتداده بها على سند من ان محكمة أول درجة قد قررت بجلسة 3/1/1989 اعتبار الطاعن ناكلا عن التمسك بإجراء الخبرة والمضاهاة لتخلفه عن التوجه إلى المختبر الجنائي رغم إخطاره بذلك وبأن القرار لم يطعن عليه منه في حينه في تاريخ الاستئناف في 12/2/1989 قد أكتسب الدرجة القطعية مما لا يجوز له أثارته مجددا، واذ لم يوجه الطاعن الى هذا القضاء أي مطعن وكان قضاء محكمة أول درجة في هذا الخصوص قد صدر وانتهى ميعاد الطعن عليه في حينه قبل العمل بالقانون رقم 1 لسنة 1989 بتعديل بعض أحكام قانون إجراءات المحاكم المدنية رقم 3 سنة 1970 والتي قصرت المادة 99 من حق الاستئناف على الأحكام المنهية للخصومة ومن ثم فأن التزام الحكم المطعون فيه بحجية هذا القضاء يكون في محله.

حيث أن الوقائع - على ما يبين من الحكم المطعون فيه وسائر الأوراق تتحصل في ان المصرف المطعون ضده الأول أقام على الطاعن والمطعون ضدهما الثاني والثالث أمام محكمة ابوظبي الابتدائية الدعوى رقم 19 سنة 1988 بطلب الحكم بإلزامهم بالتضامن والتكافل ان يؤدوا له مبلغ 645078 درهما مع الفائدة بنسبة 14% من 1/12/1987 حتى تاريخ أقامة الدعوى وإلزامهم بفائدة بسيطة بنسبة 9 % من تاريخ إقامة الدعوى حتى السداد التام وقال بيانا لدعواه ان له بذمة المطعون المطعون ضدهما الثاني والثالث المبلغ المطالب به الذي يمثل رصيد حسابهما المكشوف المدين حتى 30/11/1987 مع الفائدة مضافا إليه قيمة شيكات مخصومة وغير مدفوعة بسبب عدم وجود رصيد يغطي مبلغها، وأن الطاعن كفل المطعون ضدهما الثاني والثالث كفالة تضامنية وتعهد بسداد كامل الرصيد وملحقاته والتسهيلات الأخرى إلا أنهم امتنعوا عن السداد رغم مطالبات المصرف المتكررة فأقام الدعوى. وإذ لم يحضر المطعون ضدهما الثاني والثالث فتقرر السير بالإجراءات غيابيا في مواجهتهما، وأنكر الطاعن سند الكفالة وتوقيعه عليه وكذلك سند الأمر المؤرخ 4/5/1981 وطلب ألزام المصرف بتقديم الأصل فقدمه، وبجلسة 8/6/1988 قررت المحكمة إجراء الخبرة بين التوقيع الصحيح للطاعن والتوقيعات المنسوبة له في سند الأمر وطلب سلفة الحساب الجاري تكليف وكيل الطاعن بتأمين إحضاره للمختبر الجنائي، وبجلسة 3/1/1989 قررت المحكمة اعتبار الطاعن ناكلا عن التمسك بإجراء الخبرة والمضاهاة لتخلفه عن الحضور للمختبر الجنائي رغم إعلانه بواسطة وكيله، فدفع الطاعن بعدم قبول الدعوى استندا لنص المادة 1092 من قانون المعاملات المدنية لعدم إقامة الدعوى ضده ككفيل خلال ستة أشهر. وبجلسة31/1/1989 حكمت المحكمة حضوريا بالنسبة لطاعن وغيابيا بالنسبة للمطعون ضدهما الثاني والثالث أولا: الزام المدعى عليهم بالتضامن والتكافل بأن يدفعوا للمدعي "المطعون ضده الأول مبلغ 645078 درهما ثانيا: إلزامهم بهذه الصفة بفائدة هذا المبلغ بواقع 9% اعتبارا من تاريخ الادعاء الواقع في 6/1/1988 حتى السداد ثالثا: إلزامهم بالرسوم والمصاريف و400 درهم مقابل أتعاب المحاماة.استأنف الطاعن هذا الحكم أمام محكمة ابوظبي الاتحادية الاستئنافية رقم 99 لسنة 1989 لسنة 1989 وبتاريخ 20/6/1989 حكمت المحكمة بقبول الاستئناف شكلا وإحالة النزاع الى الخبرة الفنية لمراجعة الحساب وتصفيته وبيان الفوائد المحتسبة واحتساب الفوائد القانونية قدم الخبير تقريره فاعترض عليه الطاعن والمطعون ضده الأول فأعادت المحكمة المأمورية اليه لتحديد أصل الدين والفوائد وبعد ان قدم تقريره الثاني حكمت المحكمة في 20/2/1990 اولا: بقبول الاستئناف شكلا ثانيا:وفي الموضوع بتعديل الحكم المستأنف بالنسبة لطاعن على النحو التالي أ- اضافة التالي إلى البند الأول من الحكم المستأنف على أن تنحصر مسئولية المدعي عليه الثالث "الطاعن" في حدود مبلغ 532678/13 درهما ب( إضافة التالي إلى الثاني من الحكم المستأنف على أن تنحصر مسئولية المدعى عليه الثالث في فائدة بسيطة بواقع 59 على مبلغ 297240 درهما اعتبارا من 6/1/1988 وحتى السداد. ثالثا: إلزام المستأنف الأول "المطعون ضده الأول" بالرسوم بنسبة ما خسر من دعواه وكذلك إلزامه بأن يدفع لمستأنف "االطاعن" مبلغ مائتي درهم مقابل اتعاب المحاماة. طعن الطاعن في هذا الحكم بطريق النقض فدفع المطعون ضده الأول بعدم قبول الطعن شكلا لتقديمه بعد مضي المدة القانونية.

وحيث ان هذا الدفع مردود، ذلك ان قضاء هذه المحكمة قد جرى على ان النص في المادة الثامنة من القانون رقم 17 سنة 1978 في شأن تنظيم حالات وإجراءات الطعن امام المحكمة الاتحادية العليا بان ميعاد الطعن ثلاثون يوما من تاريخ اعلان الطعن مفاده

أن القانون جعل من إعلان الحكم ايذانا بسريان ميعاد الطعن فلا ينفتح الميعاد الا بهذا الاعلان الذي لايغني عنه العلم بالحكم بأي وسيلة أخرى.

واذا خلت الأوراق مما يفيد إعلان الطاعن بالحكم المطعون فيه منطوقا وأسبابا ولايستفاد ذلك من الحكم الاسئنافي اللاحق الصادر في 26/6/1990 في التظلم المقام من الخبير المنتدب في تقدير أتعابه واذ لم يقدم المطعون ضده الأول ما يؤيد الدفع المبدي منه ومن ثم فأن ميعاد الطعن يكون ممتدا للطاعن ويضحى الدفع قائما على غير أساس متعين الرفض.

وحيث ان الطعن استوفى أوضاعه الشكلية،

وحيث ان الطعن اقيم على سببين ينعي الطاعن بالسبب الأول منهما على الحكم المطعون فيه مخالفة القانون والخطأ في تطبيقه وتأويله ذلك ان الكفالة سقطت بالتقادم المسقط طبقا لنص المادة 1092 من قانون المعاملات المدنية رقم 5 سنة 1985 فقد اختصم المصرف المطعون ضده الاول الطاعن لا كمدين له أو لتقديمه تسهيلات مصرفيه إليه بل حسب زعمه الى كفالة نسبها اليه. فدفع بسقوط كفالته بالتقادم المسقط لإنقضاء أكثر من ستة أشهر على تاريخ الكفالة بالإضافة الى فشل المطعون ضده الاول في اثبات الرجوع على المدينين الاصليين ضدهما الثاني والثالث للوفاء بمستحقاته حتى يحق له العوده عليه ككفيل في حال نكولهما عن السداد وقد ثبت في حقه التراخي في الرجوع على عميليه عدة سنوات حتى هربا أو تهربا من سداد الدين المترصد بذمتهما. وقد رد الحكم المطعون فيه على ذلك بأن الدين تجاري في مظهره وجوهره فلا يطبق عليه حكم تلك المادة مع ان طبيعة الكفالة التي مازالت يشكك فيها لتزويرها أسبغت على الدين المكفول صفة الدين المدني اعمالا للاجتهاد القضائي المستقر في القانون العربي المقارن من أن أي دين يكفله الكفيل يعتبر دينا مدنيا بالنسبة له ولو كان الدين تجاريا او كان الكفيل تاجرا وانه إعمالا لتلك المادة ينبغي على المطعون ضده الأول الرجوع اولا على المطعون ضدهما عليه ككفيل خلال ستة أشهر من تاريخ الاستحقاق وإلا سقط حقه في الرجوع عليه وأصبح خارجا عن الكفالة ,هذا إلى انه لم يتمكن من الرد على الدعوى ومواجهة الخصومة وتقديم البينات العكسية بسبب عدم حيازته اي مستندات للرد على استفسارات الخبير ومعاونته في تنفيذ مهمته وتبقى الدعوى بغير ممارسة لحق الدفاع المشروع من المدنيين الاصليين - المطعون ضدهما الثاني والثالث - اللذان لم يحضروا ولم تنعقد خصومة حضورية في مواجهتهما ومن حقها الاعتراض على الحكم وإعادة نظر النزاع مجددا بالنسبة لهما رغم قطعيته في مواجهته باعتباره كفيلا.

لما كان المقرر في قضاء هذه المحكمة انه وان كان الأصل في الكفالة أنهما عمل مدني يقوم على التبرع من جانب الكفيل إلا انها اذ كانت بطبيعتها تتبع العلاقة الأصلية القائمة بين المكفول وبين المكفول له باعتبار أن الغرض منها الوفاء بالدين موضوع هذه العلاقة فإنها تكتسب الصفة التجارية إذا كان الدين المكفول تجاريا وذلك إعمالا للقاعدة الأصولية العامة التي تقضي بان " التابع تابع لا يتفرد بالحكم " وهو ما نصت عليه المادة 98 من قانون التجارة الكويتي والتي يجري نصها على ان تكون الكفالة تجاريه اذا كان الكفيل يضمن دينا يعتبر تجاريا بالنسبة الى المدين ".

كما تنص المادة الخامسة من ذات القانون على ان معاملات البنوك تعتبر إعمالا تجاريه بقطع النظر عن صفة القائم بها او نيته. كما تنص المادة 12 منه على انه " إذا كان العقد تجاريا بالنسبة الى احد العاقدين دون الآخر سرت أحكام قانون التجارة على إلتزامات العاقد الآخر الناشئة عن هذا العقد ما لم يوجد نص يقضي بغير ذلك " وهو مؤداه

أن أعمال البنوك ايا كان نوعها متى كان ذلك في نطاق نشاطها المعتاد تعتبر عملا تجاريا سواء بالنسبة للبنوك او بالنسبة لعملائها وأن كفالة الدين التجاري الناشئ عن ذلك يكون تجاريا ولا يخضع بالتالي للتقادم المقرر بالمادة 1092 من قانون المعاملات المدنية إعمالا لنص المادة الأولى من قانون إصداره رقم 5 سنة 1985 والمعدلة بالقانون رقم 1 سنة 1987 والتي تستثني المعاملات التجارية من الخضوع لأحكامه.

كما انه يجوز للدائن أن يرجع على المدين والكفيل في نفس الوقت حتى ولم يكن الكفيل متضامنا مع المدين.

لما كان ذلك وكان البين من الحكم المطعون فيه انه خلص الى ان المصرف المطعون ضده الاول منح المطعون ضدهما الثاني والثالث تسهيلات مصرفية بناء على طلبهما المؤرخ 4/5/1981 وأن رصيد الدين بلغ 297,240 درهماً بالاضافة إلى الفوائد البسيطة من التعامل حتى إقامة الدعوى وقدرها 235438/13 درهماً وذلك بكفالة الطاعن الذي التزم بضمان سداد تلك التسهيلات بالاضافة إلى توقيعه ككفيل على الكمبيالة المؤرخة 1981/5/4 بمبلغ 120000 درهم وهي الكمبيالة الصادرة عن المطعون ضدهما الثاني والثالث لصالح المصرف المطعون ضده الاول وبالتالي فان هذا الدين يعتبر تجاريا لطرفيه ولكفيل الطاعن ولا يخضع بالتالي للتقادم المقرر في المادة 1092 من قانون المعاملات المدنية. وانه وإن كان أخطأ الحكم المطعون فيه في تأصيله استبعاد تطبيق تلك المادة لصدور الكفالة في 4/5/1981 قبل العمل بقانون المعاملات المدنية الا انه لا يرتب على ذلك نقض الحكم بل ان لمحكمة النقض تصحيح هذا الخطأ متى توصل الحكم الى النتيجة التي تتفق وصحيح القانون.

هذا الى انه طبقا لنص الماده 35 من قانون الاجراءات المدنيه رقم 3 سنة 1970 أبوظبي فانه يجوز للمحكمة أن تسير في الدعوى وفق احكام القانون اذ تخلف أحد أطرافها بالرغم من اعلانه عن الحضور بشخصه أو بواسطة وكيل معتمد وفشل في تقديم مبرر مقبول لتخلفه ومن ثم فإن غياب المطعون ضدهما الثاني والثالث عن الحضور انا محكمة أول درجة رغم صحة اعلانهما فان ذلك لايحول قانونا دون نظر الدعوى والحكم فيها عليهما غيابيا مع اعتبار الحكم حضوريا في حق الطاعن الحاضر. ويكون النعي برمته قائما على غير اساس متعين الرفض.

وحيث ان حاصل النعي بالسبب الثاني الفساد في الاستدلال ذلك أن الطاعن انكر كفالته للمطعون ضدهما الثاني والثالث وانهما وان كانت تشابه توقيعه الا انه ليس له وقد طلب إحالة اصل الكفالة للمختبر الجنائي لإجراء المضاهاة فاستجابت المحكمة الى ذلك الا انه لم يكن موجودا داخل الدوله ومن ثم لم يتمكن وكيله من تنفيذ قرار المحكمة بغير حضوره وأرسل اليه خطابات العلم والحضور لإجراء الخبرة الا ان المحكمة فسرت ذلك بتراجعه عن طلب إجراء المضاهاة واعتبرته ناكلا عن تنفيذ قرارها وأخذت بصحة صورة الكفالة المقدمة لها وقضت على أساسها مع ان الوقائع مازالت موضع تشكيك وتحتاج لاستجلاء الحقيقة حتى يأخذ المستند المتعلق بالكفالة وصفه القانوني اما كدليل قاطع او دليل مرفوض وانه طلب من محكمه ثاني درجة إحالة أصل الكفالة للمختبر الجنائي واعتبار حكم اول درجه مفسوخا في هذا الشأن الا انها التفتت عن هذا الطلب واعتمدت في قضائها على تلك الكفالة رغم ماتملكه من سلطات مطلقه في تحقيق اي مستند امامها استجلاء للحقيقه حتى ولو بالإحالة الى الخبرة لمساعدتها إعمالا للماده 126 من قانون اجراءات المحاكم المدنية سنة 1970 مما يعيب الحكم المطعون فيه ويستوجب نقضه

وحيث ان هذا النعي غير مقبول، ذلك ان الحكم المطعون فيه قد اقام قضاءه بصحة توقيع الطاعن على مستندات الكفالة المقدمة من المصرف الطاعن واعتداده بها على سند من ان محكمة اول درجة قد قررت بجلسة 3/1/1989 اعتبار الطاعن ناكلا عن التمسك باجراء الخبرة والمضاهاة لتخلفه عن التوجه الى المختبر الجنائي رغم اخطاره بذلك وبان القرار لم يطعن عليه منه في حينه في تاريخ تقديم الاستئناف في 12/2/1989 قد اكتسب الدرجة القطعية مما لايجوز له اثارته مجددا , واذ لم يوجه الطاعن الى هذا القضاء اي مطعن وكان قضاء محكمة اول درجة في هذا الخصوص قد صدر انتهى ميعاد الطعن عليه في حينه قبل العمل بالقانون رقم 1 لسنة 1989 بتعديل بعض أحكام قانون الاجراءات المحاكم المدنية رقم 3 سنه 1970 والتي قصرت المادة 99 من حق الاستئناف على الاحكام المنهية لخصومه ومن ثم فان التزام الحكم المطعون فيه بحجية هذا القضاء يكون في محله ويضحى نعي الطاعن الموجه الى قضاء محكمة اول درجة في هذا الخصوص غير مقبول. ولما تقدم يتعين رفض الطعن.