الرأي القانوني رقم 3762
صادر بتاريخ 29/05/2023
1- اعتبار العقد هو توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني.
2- اعتبار نشوء العقد صحيحا وفقا للأركان والشروط القانونية مرتباً على المتعاقدين الخضوع لقوة العقد وللالتزامات العقدية الناشئة عنه مادامت العلاقة العقدية قائمة.
3- جواز تحلل أحد اطراف العقد من التزاماته المتقابلة عن طريق الفسخ في حال إمتناع الطرف الآخر عن تنفيذ التزاماته العقدية.
4- ماهية فسخ العقد وأنواعه.
5- اعتبار صدور حكم من المحكمة بفسخ العقد والتعويض في حالة عقود المقاولة المبرمة بين برنامج الإسكان والمستفيد والمقاول ولجوء أي من الأطراف إلى القضاء لحل النزاع القائم بينهم هو فسخ قضائي ولا مجال لغير جهة المحكمة المختصة بنظر النزاع بداية التطرق لمسألة الضمانات البنكية لجهة مبلغ الضمان البنكي الذي قدمه المقاول قبل بدء التعاقد لبرنامج الإسكان وكذلك المبلغ المحجوز للصيانة على خلاف الفسخ الاتفاقي الموجب الرجوع الى أحكام العقد.
طلب إبداء الرأي القانوني بشأن آلية صرف الضمان البنكي ومحجوز الصيانة للمقاول في تنفيذ المشاريع الفردية لدى احدى برامج الإسكان. وذلك في حال صدر حكم قضائي بالفسخ والتعويض ولم يتطرق الحكم إلى الضمانات البنكية أو ضمان الصيانة، فهل يتم إرجاع تلك الضمانات للمقاول وفقاً لإجراءات برنامج الإسكان المعتادة المتعلقة بإنجاز المشروع في الظروف الاعتيادية التي ليس بها خلاف، أم يتم إيقاف صرف الضمانات للمقاول لحين صدور حكم قضائي يبين لمن تعود تلك الضمانات بين الطرفين أسوة بباقي عناصر النزاع بين الطرفين.
حيث استظهرت إدارة التشريع بأن العقد هو توافق إرادتين أو أكثر على إحداث أثر قانوني ، سواء كان هذا الأثر هو إنشاء التزام أو نقله أو تعديله أو إنهاؤه ،
فاذا نشأ العقد صحيحا وفقا للأركان والشروط التي يتطلبها القانون ، ترتبت عليه آثار قانونية ملزمة لكلا الطرفين ، فيصبح المتعاقدين خاضعين لقوة العقد ومايرتبه من التزامات تعاقدية مادامت العلاقة العقدية قائمة ،
غير أن العقد وان نشأ صحيحا ومرتبا لكافة آثاره القانونية وامتنع أحد طرفيه عن تنفيذ التزاماته العقدية ، فيحق للطرف الآخر التحلل من التزاماته المتقابلة وذلك عن طريق الفسخ.
والفسخ هو في حقيقته جزاء مدني يضع حدا للعلاقة التعاقدية في العقود الملزمة للجانبين ويشمل ثلاثة أنواع هي:
1- الفسخ القضائي ويفترض فيه أنه لم ينص في العقد على الفسخ صراحة، وبالتالي يلجأ الطرف المتضرر من تنفيذ العقد إلى القضاء من أجل إلزام الطرف الآخر بتنفيذ الالتزام أو فسخ العقد حسب ما يحكم به القضاء.
2- الفسخ الاتفاقي ويفترض وجود اتفاق بين الأطراف المتعاقدة على أن يعتبر العقد مفسوخا من تلقاء نفسه دون الحاجة إلى حكم قضائي وذلك عند عدم الوفاء بالالتزامات الناشئة عنه.
3- الفسخ القانوني ويكون في العقود الملزمة للجانبين إذا انقضى التزام بسبب استحالة تنفيذه انقضت معه الالتزامات المقابلة له وينفسخ العقد من تلقاء نفسه.
وبتطبيق ذلك على حالة عقود المقاولة المبرمة بين برنامج الإسكان والمستفيد والمقاول والتي يلجأ فيها أي من الأطراف إلى القضاء لحل النزاع القائم بينهم، وينتهي فيه حكم المحكمة إلى فسخ العقد والتعويض، فيكون الفسخ قضائيا ولايمكن لغير جهة المحكمة التطرق لمسألة الضمانات البنكية وما إذا يلزم إرجاعها للمقاول أو اعتباره جزءا من التعويض في حالة الحكم به، أو أن يتم الاحتفاظ به من قبل البرنامج كجزاء لعدم الوفاء بالالتزامات التعاقدية ،لذلك فلابد من إثارة موضوع الضمانات البنكية أمام المحكمة المختصة بنظر النزاع بداية ولايمكن التعامل مع تلك الضمانات إلا وفقا لما تقرره المحكمة.
وذلك بخلاف ما يتم العمل به إذا تم الفسخ اتفاقيا بين الأطراف ففي هذه الحالة يتم الرجوع إلى أحكام المواد المنظمة لذلك بالعقد وإعمال مقتضاها.
وخلصت إدارة التشريع إلى ما يأتي:
1- إذا انتهى العقد بحكم قضائي بالفسخ والتعويض ولم يتطرق إلى مسألة الضمانات، فإن مبلغ الضمان البنكي الذي قدمه المقاول قبل بدء التعاقد لبرنامج الإسكان، وكذلك المبلغ المحجوز للصيانة لا يمكن التعامل معهما إلا وفقا لما تقرره المحكمة التي نظرت في النزاع بداية باعتبار أنهما قد يكونا من ضمن التعويض المقضي به.
2- إذا انتهى العقد بالفسخ الاتفاقي، فيتم التعامل مع مبلغ الضمانات وفقا لصراحة نصوص العقد المنظمة لذلك.

* * *